La División Criminal del Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ por sus siglas en inglés) publicó en abril de este año la Guía sobre Programas de Cumplimiento Corporativo la cual busca ayudar a los fiscales estadounidenses para tomar decisiones informadas sobre si el programa de cumplimiento de una empresa fue efectivo al momento en el que se cometió el delito y si fue efectivo al momento de la decisión o resolución de imposición de penas.
Las empresas en América Latina deben conocer que los fiscales de Estados Unidos tomarán en cuenta los programas de cumplimiento (compliance) antes de iniciar un proceso judicial, antes de imponer una multa económica, así como las obligaciones de cumplimiento contenidas en cualquier resolución penal corporativa (acciones de supervisión o redacción de informes).
Cuando se abre una investigación criminal en contra de una empresa, de cualquier parte del mundo, en Estados Unidos los fiscales de la División Criminal del DOJ realizan tres preguntas básicas: 1) ¿está bien diseñado el programa de cumplimiento de la empresa?; 2) ¿se está aplicando el programa con seriedad y de buena fe?, en otras palabras, ¿el programa se está implementando de manera efectiva? y por último 3) ¿el programa de cumplimiento de la corporación funciona en la práctica?. A continuación se desarrollarán con mayor profundidad los conceptos de las tres preguntas antes mencionadas.
I. Diseño de los programas de cumplimiento
La primera pregunta tiene cinco componentes principales que deben ser analizados con mayor profundidad.
Evaluación de riesgos. Los fiscales estadounidenses tendrán en consideración si la compañía ha analizado las siguientes variables de riesgo como la ubicación de sus operaciones, el sector económico en el que se desarrollan, la competencia en el mercado, el panorama regulatorio al que se someten, los clientes potenciales y socios comerciales, las transacciones con gobiernos extranjeros, pagos a funcionarios extranjeros, uso de terceros, regalos, gastos de viaje y entretenimiento así como donaciones benéficas y políticas (estas siete últimas variables pueden consideradas como actos de corrupción penadas en Estados Unidos y la mayoría de los países de América Latina).
Políticas y procedimientos. Estas deben dar contenido y efecto a las normas éticas que buscan reducir los riesgos identificados por la empresa como parte de su proceso de evaluación de riesgos. Por ejemplo, las autoridades de Estados Unidos observan que las empresas tengan códigos de conducta que guíen a sus empleados en el cumplimiento de las leyes federales de aquel país.
Entrenamiento y comunicación. Los fiscales de Estados Unidos evaluarán los pasos tomados por la empresa para garantizar que las políticas y los procedimientos se hayan integrado en la organización a través de programas de capacitación y certificación periódicas para todos los directores, funcionarios, empleados relevantes y, cuando corresponda, agentes y socios comerciales. Algunas compañías, por ejemplo, les brindan a los empleados consejos prácticos o estudios de casos para abordar escenarios de la vida real y orientación sobre cómo obtener asesoramiento ético caso por caso según surjan contingencias.
Mecanismos de denuncia y procesos de investigación internos. El Departamento de Justicia de Estados Unidos resalta que un programa de cumplimiento bien diseñado debe de contar con un mecanismo eficiente y confiable mediante el cual los empleados pueden denunciar, de manera anónima o confidencial, las acciones de un incumplimiento del código de conducta de la empresa, las políticas de la compañía o una conducta sospechosa. Los fiscales americanos evaluarán los procesos de la compañía para manejar las investigaciones de dichas quejas, incluida la distribución de quejas a las áreas responsables, la finalización oportuna de investigaciones exhaustivas y el seguimiento de las medidas disciplinarias.
Administración de relaciones con terceros. Un programa de cumplimiento bien diseñado debe aplicar la debida diligencia (due diligence) con base en el riesgo de sus relaciones con terceros. Los fiscales deben evaluar hasta qué punto la empresa comprende las calificaciones y asociaciones con otros socios (terceros), incluidos los agentes, consultores y distribuidores que se utilizan comúnmente para ocultar conductas indebidas, como el pago de sobornos a funcionarios extranjeros. Los fiscales también deben evaluar si la compañía conoce la reputación y las relaciones de sus socios externos así como con funcionarios extranjeros. En esta parte es muy importante que las empresas cuenten con bases de datos de personas políticamente expuestas (PEPs) como lo mandata también el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).
II. Efectividad de los programas de cumplimiento
El gobierno de Estados Unidos busca diferenciar aquellos programas de compliance que solo son de papel frente a aquellos que verdaderamente se ponen en operación. En este sentido se buscan tres objetivos. El primero es que exista un compromiso real al más alto nivel directivo de la empresa. Segundo que las áreas responsables de cumplimiento tengas recursos suficientes y autonomía de gestión. Por último, deben existir incentivos para el cumplimiento de la normatividad así como medidas disciplinarias eficaces en caso de incumplimiento.
Compromiso de la alta gerencia. La efectividad de un programa de cumplimiento requiere un compromiso al más alto nivel por parte de los directivos de la compañía para implementar una cultura de cumplimiento desde la cima de la empresa.
Autonomía y recursos. La implementación efectiva también requiere que los encargados de la supervisión diaria de un programa de cumplimiento actúen con autoridad y autonomía de gestión. Los fiscales americanos analizarán si las áreas de cumplimiento tienen suficiente personal para llevar acabo las auditorías y los recursos necesarios para cumplir con los trámites de documentación interna y análisis requeridos. Asimismo, toman en cuenta si tienen la suficiente autonomía administrativa y acceso directo a la junta directiva o al comité de auditoría de la junta.
Incentivos y medidas disciplinarias. Los fiscales estadounidenses evalúan si la empresa cuenta con procedimientos disciplinarios claros para hacerlos cumplir de manera sistemática en toda la organización y garantizar que los procedimientos sean acordes con las posibles violaciones a la normatividad.
III. Operatividad de los programas de cumplimiento
Al evaluar si el programa de cumplimiento de una empresa fue efectivo, en el momento de una probable conducta ilegal, los fiscales tomarán en consideración si se detectó la mala conducta y cómo se detectó, qué recursos de investigación se habían implementado para investigar una conducta sospechosa, así como la naturaleza y minuciosidad de los esfuerzos correctivos de la empresa.
Para determinar si el programa de cumplimiento de una compañía funciona de manera efectiva, al momento de imponer una multa, los fiscales deben considerar si el programa evolucionó con el tiempo para abordar los riesgos existentes y futuros. Los fiscales también deben considerar si la empresa realizó un análisis de fondo adecuado y honesto para comprender las causas que contribuyeron a la mala conducta y el grado de corrección necesaria para prevenir eventos similares. Estas son los tres puntos que los fiscales estadounidenses tomarán en cuenta en caso de presentarse una investigación por incumplimiento de la normatividad actual.
A. Programas de mejora continua, pruebas periódicas y revisión. Se refiere a que la empresa cuente con un área de auditoría interna que lleve a cabo pruebas de control, actualizaciones y acciones que promuevan la cultura de cumplimiento de la normatividad.
B. Investigación de malas conductas. Las empresas deben llevar a cabo investigaciones de malas conductas, por parte de personal calificado en la materia, las cuales deben dar respuestas al origen de estas anomalías.
C. Análisis y corrección de cualquier mala conducta subyacente. Se debe analizar la causa principal, debilidades previas, sistemas de pago, gestión de proveedores, instrucciones previas, acciones correctivas así como las posibles responsabilidades.
Las empresas de Estados Unidos que tienen socios en América Latina buscan que sus contrapartes en la región les ayuden a cumplir con todos estos requerimientos que sugiere el Departamento de Justicia a través de sus agencias de fiscalización e inteligencia. La Guía 2019 de la División Criminal del DOJ establece claramente los parámetros que deben cumplir las empresas globales que quieran hacer negocios con compañías de Estados Unidos. Las empresas latinoamericanas son más atractivas para recibir inversiones y hacer negocios con sus contrapartes americanas si cumplen con esta normatividad de hecho y no solo en el papel.
En esta columna también participó Adrián Sánchez, Director, América Latina y el Caribe Crímenes Financieros y Cumplimientos de LexisNexis Risk Solutions México
Twitter: @LexisNexisRisk